Cédant : devez-vous accepter la clause d’earn-out ?

En 2022, cette clause représentait 36% des transactions et 21% de la valeur du deal (source : M&A Monitor 2023).

Afin de se prémunir contre l’incertitude, pallier la divergence de valorisation entre le cédant et le repreneur et aider le financement de l’opération de rachat, il est régulièrement fait appel à la clause d’earn-out (ou complément de prix différé) par laquelle le paiement d’une partie du prix d’acquisition sera subordonné à la réalisation, dans le futur, de résultats financiers et/ou opérationnels convenus entre les parties.

Le paiement du prix des actions cédées se fait en deux étapes à savoir, d’une part, un prix de base payé à la signature de la convention de cession/acquisition (cfr. Closing), généralement accompagné du transfert de propriété de 100% des actions, et d’autre part, un complément de prix, fixe ou variable, payé à des échéances contractuelles, généralement entre 2 et 3 ans, en fonction de l’atteinte des résultats susmentionnés.

Si le principe semble raisonnable et équilibré, son application se heurte à deux écueils majeurs à savoir la réalisation des résultats futurs qui n’est plus entre les mains du cédant et le repreneur (peu scrupuleux) qui pourrait être tenté de manipuler les chiffres à son avantage, par exemple, en réduisant le périmètre d’activité de l’entreprise rachetée au bénéfice d’une de ses autres sociétés ou encore en refacturant des coûts exogènes.

Comme vous le voyez, cette clause n’est pas sans risque pour le cédant, raison pour laquelle, elle doit être rédigée avec beaucoup de précaution, de manière claire et précise afin d’éviter toute ambiguïté et toute source de contentieux.

Voici les points clés qu’elle devrait contenir :

  1. La durée d’application de l’earn-out ;
  2. Les objectifs de performance précis et des critères spécifiques qui déclencheront le paiement de l’earn-out ;
  3. Le mode de calcul qui pourra inclure des ajustements prédéterminés et les comptes « comptables » à utiliser ;
  4. Les exemples pour assurer une bonne compréhension du mode de calcul de l’earn-out ;
  5. La garantie pour le cédant d’accéder aux informations pertinentes pour confirmer/infirmer les résultats obtenus ;
  6. Les modalités applicables en cas de revente de votre ex-société durant la période de earn-out ;
  7. Les modalités applicables en cas d’événements exceptionnels ; 
  8. L’interprétation précise des termes utilisés ;
  9. Les mécanismes de résolution de conflit.

En tant que cédant, en théorie, rien ne vous force d’accepter cette clause qui dépendra principalement du pouvoir de négociation entre l’acquéreur et vous-même.

La clause de l’earn-out est une bonne manière de concilier les divergences de valorisation entre le cédant et l’acquéreur ainsi que de faciliter le montage financier. Néanmoins, sa mise en œuvre peut s’avérer complexe.

Assurez-vous d’être bien accompagné pour ne pas être le dindon de la farce … à l’approche des fêtes.

Bien à vous, 

Aslam Bakkali